深圳劳动合同律师

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抵押合同和担保合同同时存在如何处理

一、抵押合同和担保合同同时存在如何处理

根据抵押的性质我们可以知道抵押合同其实就是担保合同的一种，因此如果是其他种类的担保，如留置担保，质权担保根据相关的规定来确定。首先如果是抵押权和留置权，留置权优先于抵押权得到补偿。如果是出质和抵押，则需要根据担保物上面是否设立抵押登记，设立抵押登记的抵押权优先于出质，出质权优先于为设定抵押的抵押权。

二、抵押的概念及抵押担保范围

1、抵押的概念

根据《中华人民共和国物权法》第179条的规定，一般抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的一种担保形式。

2、抵押的抵押担保范围

所谓抵押担保的范围，就是指抵押关系成立之后，债务履行期限届满债务人未履行债务，债权人要实现抵押权，在什么范围内优先受偿的问题。《中华人民共和国物权法》第173条规定：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。《中华人民共和国担保法》第46条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，抵押合同另有规定的，按照约定。

3、抵押中被担保主债权与抵押担保范围之间的关系

抵押所担保的主债权是已经发生的、确定的，由此确定的主债权所产生的附随债权，包括利息、损害赔偿、实现债权、抵押权的费用等则属于可以纳入抵押担保范围的债权。换言之，必须是抵押合同约定的主债权所引起的附随债权才有可能被划入抵押担保范围，而主债权则必然包括在抵押担保范围内。因此，被担保主债权与抵押担保范围是抵押合同中必备的两个条款，不能相互混淆，彼此取代。

《中华人民共和国物权法》要求抵押合同应当采取书面形式。根据《中华人民共和国物权法》第158条、《中华人民共和国担保法》第39条之规定，抵押合同的必备条款包括：被担保的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;抵押担保范围。

由此可见，在抵押合同中“被担保的主债权数额”与“抵押担保范围”是两个不同的合同条款。

三、抵押权设立时应在登记簿上记载的事项

根据《物权法》、《城市房地产管理法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等法律和行政法规，住房城乡建设部制定了《房屋登记办法》和《房屋登记薄管理试行办法》，并于2008年7月1日起施行，一般抵押权设立登记时，房屋登记机构应根据当事人提交的材料，在房屋登记簿上记载以下三项内容：其一，抵押当事人、债务人的姓名或者名称;其二，被担保债权的数额;其三，登记时间。由此可见，抵押担保范围不是一般抵押权登记必须记载的事项;而“被担保债权的数额”在《试行办法》中已明确为“被担保的主债权数额”。所以被担保的主债权数额是他项权证必须记载的事项。

四、《房屋他项权证》中的“债权数额”并非等同于抵押担保范围，不能适用《担保法司法解释全文》第六十一条的规定，否定抵押合同中约定抵押担保范围的效力

1、抵押担保范围不应以主债权而应以合同约定来确定。

根据《中华人民共和国物权法》第173条和《中华人民共和国担保法》第46条规定，担保物权的担保范围可由当事人约定，包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。因此，抵押权人优先受偿的范围而应根据约定抵押担保范围来确定。

《担保法司法解释全文》第61条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。因担保的主债权数额与抵押担保范围是两个不同的概念，因此该条无法适用。

2、房管部门通用的《房屋他项权证》中的“债权数额”应理解为“被担保的主债权数额”，而不是抵押担保范围。

目前，江苏地区所通用的他项权证只有“债权数额”一栏，在办理房地产抵押登记时，“债权数额”栏通常都是根据《抵押合同》中的“被担保的主债权数额”登记为债权本金的，根据《办法》的相关规定可知，“债权数额”应理解为《抵押合同》中约定的“被担保的主债权数额”。

3、将“债权数额”理解为抵押担保范围，即未尊重当事人的意思自治，也不符合法律、司法解释的立法本意。

实践中，在设定抵押权时，抵押权人当然以为所有债权全面、充分设定担保为目的。因此，利息等附随债权尽管事先不能确定，但都是基于本金产生的，其发生也必然在抵押人、抵押权人的预期之内。如果设定抵押对于抵押权人而言，只能就主债权数额优先受偿，那完全不符合抵押权人设定抵押权的初衷，也不符合抵押人的认知。根据《担保法》司法解释第五十一条关于“抵押人所担保债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力”的规定，抵押的优先受偿范围应根据《抵押合同》约定的抵押担保范围确定，以实现抵押权时抵押物的价值为限。

如果《抵押合同》约定了抵押担保范围，却以《房屋他项权证》记载的“债权数额”作为优先受偿的范围，那就是变相缩小抵押权人的优先受偿范围，这是完全不符合当事人真实意思表示的。

综上所述：我们认为，以《房屋他项权证》中“债权数额”一栏记载的金额认定一般抵押中抵押权人的优先受偿范围，既不符合法律的规定，也违背了当事人意思自治的精神。在《房屋他项权证》未登记抵押担保范围的情况下，不能将债权数额与抵押担保范围混为一谈，而仍应以抵押合同约定的抵押担保范围来确定抵押权人的优先受偿权，以维护抵押权人的合法权益。

要在现实生活中的的实际情况是比较复杂的,当然具体问题要我们具体是分析。如果您情况比较复杂，也提供律师在线咨询服务，欢迎您进行法律咨询。

预防担保合同欺诈有哪五种具体措施

预防担保合同欺诈有哪五种具体措施

一、注意抵押财产的合法性

抵押财产应当可以进入民事流转程序而又不违反法律禁止性规定，抵押物合法性应从以下方面进行考察，如抵押物是否为法律禁止流通物，是否为根本不能变现的物品，抵押人是否拥有抵押物的所有权。同时应对担保人的身份进行考察，防止担保人不符合法律规定，致使担保合同无效。

二、注意抵押财产的真实性

抵押财产应是法律上没有缺陷，真正为抵押人所控制及占有的财产。抵押财产没有其它法律负担，在此之前没有设置过抵押，抵押的价值没有超过抵押财产自身的价值，抵押财产没有设置多重抵押。

三、考虑抵押财产的变现能力

对抵押财产要充分考虑其变现的能力，即使真实合法的财产其变现能力也会因各种原因降低，从而使债权人的利益受到损失。另外应充分考虑到抵押财产不能变现的可能性，以免出现债权人无力接受该项财产又无法变现的情况。另外对一些价值虽然很高，但专业性很强的设备等财产应特别注意，由於专业性很强这类财产一般很难进行变现，一般不要接受这样的抵押。

四、对保证人资格进行考察

采用保证形式进行担保的情况，对保证人的资信能力及信誉必须进行认真的考察，同时必须注意担保人是否为法律限制进行担保的主体，以免出现因担保主体不符合法律规定而使担保无效的情况。

五、办好法律规定的手续

应当与担保人订立担保合同，合同必须是书面形式。按法律规定应办理抵押登记的，按规定到不同的登记部门去办理抵押登记手续，抵押合同自登记之日起生效。第三，对法律没有规定办理抵押登记的，为防止合同欺诈，可到当地的公证机关去办理登记手续。办理抵押登记的优点在於登记后，抵押物可以对抗第三人的要求;在办理登记的审查中可以发现不良苗头，及时对可能出现的欺诈进行防范。

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